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劳动合同纠纷经典案例之律师代理意见
  

案情简介
 

       2001年5月1日起,余南林被北京北交泰丰电气科技有限公司经理吴京平聘为工程师。双方未签订劳动合同。2002年2月26日,以吴京平为总经理及法定代表人的北京北交思远科技发展有限公司(以下简称北交思远公司)注册成立,余南林应吴京平邀请到北交思远公司任职。2002年5月17日,北交思远公司和余南林签订《聘用合同》,聘用期限自2002年2月1日至2004年1月31日止。双方在合同中约定,余南林的基本任务是负责完成由公司提供的每年150万元的工程项目,开发新的工程项目(机车电源项目开发另议),销售变频器。余南林的月税后工资为6500元,公司负责提供住房并承担房屋租金,承担其业务电话费。余南林按照所完成工程项目额的5%提取奖金,如果因个人原因未完成公司提供的150万元的工程项目,则其仅能按所完成工程项目额的0.5%提取辛苦费,第二年的基本月工资降低20%。对于余南林独立承揽并完成的工程项目,公司按工程额的10-20%给予奖金提成。余南林可以按5.5折销售变频器,5.5折以上的部分在扣除增值税后按汇款比例的50%提取奖金。余南林须保质保量完成公司开发项目、工程定额及维护维修计划。公司向余南林提供工作用笔记本电脑一台,余南林在电脑上设置专用密码。
 
       2003年下半年,双方逐渐产生矛盾。12月19日,双方矛盾激化,北交思远公司提出要查看余南林工作电脑中的有关资料,余南林不予配合,公司遂强行扣留电脑,要求余南林提供密码以打开电脑。余南林以该密码为自己私人密码且用于自己的其他个人用途为由拒绝提供,仅表示如果北交思远公司归还电脑,其可以亲自操作为公司打开电脑。北交思远公司遂请相关的专业公司破解密码,将电脑打开。
 
        2003年12月26日,余南林向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提出申诉,要求北交思远公司支付相当于三个月工资的经济补偿金19500元及50%的额外补偿金9750元;并要求支付工程提成、奖金95000元及25%的经济补偿金23750元,但未提交相应的证据。经过审理,2004年2月16日,海淀区劳动争议委员会作出海劳仲字(2004)第228号裁决书,裁决北交思远公司向余南林支付劳动合同经济补偿金19500元,驳回其他申诉请求。
 
        双方对裁决结果均不满意。2004年2月27日,余南林向北京市海淀区人民法院提起诉讼,请求撤销海劳仲字(2004)第228号裁决,判令北交思远公司支付经济补偿金及额外经济补偿金29250元,支付经济补偿金10834元,支付自2003年12月19日劳动合同解除至2004年1月31日期间的工资,支付工程提成款、奖金及经济补偿金146140元,报销手机通话费943元。
 
        为支持其诉讼请求,余南林向法院提交了一系列证据:余南林和北交思远公司法定代表人吴京平的谈话录音,工作备忘录,证人证言,北交思远公司与四方机车车辆厂应急电源合同,北交思远公司与南车四方机车车辆股份公司的工业品买卖合同,双方的聘用合同。
  
        北交思远公司委托北京市铭泰律师事务所的徐新明律师全权代理诉讼。
 
        由于双方的纠纷不同于普通的劳动争议,涉及到工程合同及买卖合同定性的问题,显得颇为复杂,因此,本案被转至知识产权庭,由主审法官卢正新和另外两名陪审员组成合议庭负责审理。
 
       在开庭审理过程中,本案的争议焦点主要集中在三个方面:一、余南林有没有权利在工作电脑上设置密码,在北交思远公司要求提供密码时余南林是否应该配合提供;二、什么是工程,余南林参与履行的北交思远公司与客户之间的几项合同究竟属于工程合同还是买卖合同;三、北交思远公司是否应该就所述合同项目向余南林支付提成奖金。
 
       经过几次开庭审理,最终,海淀法院认为:“单位为员工配备的办公设备,应用于工作之需;余南林在北交思远公司为其配备的办公电脑上设置密码,即使是出于保密的目的,亦不能影响单位的正常使用,其完全可以采取设置不涉及个人利益的密码来避免矛盾,故余南林应承担相应的责任。北交思远公司以余南林存在违反纪律情况提出解除劳动关系,除上述事实外并未提交其他充分有效证据,且其未向余南林送达书面解除通知,本院对该公司主张不予支持。劳动关系解除后,北交思远公司应按余南林在该公司工作的年限,每满1年支付相当于1个月的经济补偿金,不满1年的按1年计算。关于余南林的工作年限,北交思远公司于2002年2月26日成立,双方签订的聘用合同中约定的起始时间亦为2002年2月,余南林主张北交思远公司与北京泰丰电气科技有限公司存在关联关系,其在北京泰丰电气科技有限公司工作的时间应计算在为北交思远公司工作时间之内,未提交充足有效证据,对其主张本院不予支持,本院判定北交思远公司应按每月6500元标准向其支付2个月的经济补偿金。关于双方对于“工程”一词的说法;首先,根据余南林向本院提交的《辞海》、《古今汉语词典》中的解释,“工程”一词通常的含义是指生产、制造部门用比较大而复杂的设备来进行的工作,有时可泛指各种工作;其次,双方在聘用合同中同时使用了“工程”、“销售”二词,可见双方并未约定“工程”中包括有关销售工作;第三,“工程”一词主要出现在对余南林工作内容的约定上,余南林作为技术人员,北交思远公司聘用他的目的应是利用其所掌握的技术知识为单位创造价值,而不是从事技术含量不高的销售工作。综上,本院认定双方签订的聘用合同中“工程”一词并不包含销售等方面的内容,双方约定的工程项目提成之计算基数不包括余南林参与的销售活动的合同数额。余南林要求北交思远公司给付其提成款、完成工作指标奖金,未提交充足有效证据,对其主张本院不予支持。余南林要求北交思远公司支付其在北京泰丰电气科技有限公司工作期间的奖金、提成,无事实和法律依据,对其主张本院亦不予支持。”
 
        法院判决:“一、余南林与北京北交思远科技发展有限公司的劳动关系于二OO三年十二月十九日解除;二、本判决生效后七日内,北京北交思远科技发展有限公司给付余南林解除劳动关系经济补偿金一万三千元;三、驳回余南林的其他诉讼请求。”
 
        余南林不服一审判决,上诉于北京市第一中级人民法院。二审法院判决维持原判。
 
        在一审过程中,徐新明律师根据庭审情况及双方提交的证据,针对本案的主要问题出具了一份代理意见,其中的主要意见均被法院采纳。具体如下。
 
  
        代理意见
  
 
审判员、人民陪审员:
 
       北京市铭泰律师事务所徐新明律师,因余南林与北京北交思远科技发展有限公司(以下简称北交思远公司)劳动争议一案,代理北交思远公司参加诉讼,经历两次开庭审理。代理人现对本案发表如下代理意见,请法庭予以考虑:
 
        一、海劳仲字[2004]第228号裁决认定事实错误。
 
        北交思远公司依法注册成立于2002年2月26日,北交思远公司和余南林之间的劳动合同签订于2002年5月17日,双方约定聘用期限自2002年2月1日至2004年1月31日。因北交思远公司在2002年2月26日才成立,所以,有效的聘用期应当是自2002年2月26日至2004年1月31日。无论如何,裁决书认定“余南林于2001年5月1日到北交思远公司工作,”是错误的。这一认定不但违背事实,也违反了最基本的法律常识。试想,在北交思远公司依法注册成立之前,怎么会存在余南林到北交思远公司工作的可能呢?上述认定在法律上、在事实上均不可能。
 
        二、海劳仲字[2004]第228号裁决适用规章错误。
 
       海劳仲字[2004]第228号裁决根据劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(1995年1月1日起实施)有关规定,裁决北交思远公司向余南林支付相当于其三个月工资的经济补偿金。属于适用规章错误。因为:
 
        1.首先,如上所述,余南林在北交思远公司有效的工作期间是2002年2月26日至2003年12月19日,不足两年,即使计算经济补偿金也是两个月而非三个月的工资。
 
        2.其次,依据《劳动法》第二十八条规定及劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定,只有在如下以下情形才会发生经济补偿问题:
 
      (1)用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
 
      (2)用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的;
 
      (3)经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的;
 
       (4)劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的;
 
        (5)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的;
 
         (6)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议,由用人单位解除劳动合同的;
 
         (7)用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,必须裁减人员的。
 
        可见,《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》是关于用人单位违反劳动合同拖欠、克扣、拒付劳动者工资的情况下应如何向劳动者支付经济补偿金的规定,用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情况下应如何向劳动者支付经济补偿金的规定,以及用人单位依照《劳动法》解除劳动合同的情况下应如何向劳动者支付经济补偿金的规定。不包括劳动合同当事人违反劳动合同约定及有关规定解除劳动合同的情形。劳动合同当事人违反劳动合同约定及有关规定解除劳动合同的情形是规定在劳动部关于《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》里面。
 
       很显然,裁决书错误地认为本案纠纷属于上述第三种情形,即:“经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同”,并且错误地认定余南林在北交思远公司工作了将近三年,因而错误地依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定裁决北交思远公司向余南林支付解除劳动合同的经济补偿金:6500元X3=19500元。
 
       根据双方当事人提交的证据,证人证言,以及当事人在仲裁、诉讼过程中的当庭陈述,本案的双方当事人并没有协商一致地解除劳动合同。事实上,是余南林严重违反劳动纪律,工作态度恶劣,工作不称职,中途放弃单位交付的实验任务,拒绝向单位提供电脑密码,违约在先。北交思远公司依照《劳动法》第二十五条第(二)项、第(三)项规定,将余南林解聘。
 
       3.再次,依照劳动部关于《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(1995年5月10日实施)第二条、第三条规定,用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的,用人单位需支付劳动者的应得工资,并加付应得工资收入百分之二十五的赔偿费用。因此,退一步讲,假使认定北交思远公司于2003年12月19日解聘了余南林,北交思远公司应支付的赔偿金也不过是余南林2003年12月20日至2004年1月31日的工资8666元,加上25%的赔偿费用2167元,共计10833元。
 
        综上可知,海劳仲字[2004]第228号裁决认定事实错误,计算依据错误,适用规章错误,其结果自然也是错误的。更何况,违约的是余南林,而不是北交思远公司。
 
         三、双方当事人一致确认的事实
 
        1.余南林在北交思远公司借给其作为工作之用的笔记本电脑上设置密码,致使北交思远公司经理及其他人员无法打开该电脑,无法使用储存在该电脑中的技术资料、业务资料和其他公司资料(见录音资料(1)第1页)。
 
       在2003年12月19日之前,双方因电脑解密问题发生争执,北交思远公司急需使用储存在该电脑中的相关资料,于是要求余南林向公司提供电脑密码,但遭到余南林的无理拒绝。虽然余南林声称可以在电脑上解开密码,但是,基于双方已经发生矛盾的事实,北交思远公司出于保护公司资料的考虑,自然不敢将电脑交到余南林手中。这种考虑是合理的,也是必要的。
 
        从情理而言,余南林不应该在公司的电脑上设置密码。因为该电脑是公司暂时借给余南林使用,并非专属于余南林长期占有或使用(见录音资料(1)第1页上部);公司是为了工作之便而将电脑“借”给余南林暂时使用,电脑里面储存的是公司的相关资料而非余南林的个人资料,这种“借用”区别于民法意义上的借用合同,这种“借用”绝不排斥或限制公司对电脑的所有权、占有权、支配权、使用权、处分权。
 
        所以,余南林未经公司同意而在公司的电脑上设置密码的行为是错误的。
 
        在公司要求余南林提供电脑密码时,余南林应无条件配合,余南林以密码用在其他地方为由拒绝向公司提供密码,是错上加错。因为密码是余南林自己设置的,可以变更,余南林可以将用在别的地方的密码予以变更。更何况,公司并不知道、也不想知道余南林究竟将密码用在了什么地方。所以,余南林拒绝向公司提供密码的理由根本不成立。
 
        2.北交思远公司于2003年12月19日将余南林解聘(见录音资料(2)第6页)。
 
        四.根据相关证据可以确认的事实
 
        1.根据法庭对证人牟富强(实验室人员)所做的笔录、录音资料(2)第2页上部及牟富强所出具的证明(见北交思远公司第二次提交的证据第10页),可以确认,余南林本来应该继续进行机车电源开发实验,以完成北交思远公司交给他的任务。但是,余南林擅自中途停止实验,余南林在知道牟富强的联系方式的情况下,也未再与牟富强联系,更未继续进行实验。余南林的行为构成违约。
 
         2.根据余南林第一次提交的证据10第二条——上海辞书出版社1999年版《辞海》第一卷1149页中关于“工程”的解释说明,可以确认,本案劳动合同所约定的工程属于机电工程,具体指:对于设备的设计、制造和施工。
 
        《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”第二百六十九条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”
 
        依据上述证据及法律规定可知,买卖合同与工程合同有着本质的区别。余南林提交的证据7《工矿产品购销合同》、证据8《工业品买卖合同》,以及北交思远公司第二次庭审提交的《工业品买卖合同》,均属于通常意义和法律意义上的买卖合同,而不属于工程合同,不存在余南林提成问题。因此,余南林的支付提成请求没有事实依据,并且违反合同约定及法律规定。
 
       3.根据录音资料(3)第6页中部(余南林:“我怎么能——我说提成了吗?”),可以确认,余南林早就承认关于变频器的买卖项目是没有提成的。
 
        4.根据北交思远公司第二次庭审提交的证据《丰西变频器配电工程运转说明》,可以确认:该项目是变频器补水装置的买卖(见北交思远公司第二次庭审提交的《工业品买卖合同》),以及产品买卖后的安装调试,不属于工程项目;该项目是由北交思远公司工程师凌刚完成的,和余南林无关。
 
         五、余南林的违约行为
 
         1.如上所述,余南林私自在公司的电脑上设置密码,并拒绝向公司提供密码,以致于影响公司的业务。
 
         2.如上所述,余南林擅自中途停止实验,以致于废弃公司的机车电源开发项目,给公司造成重大损失。
 
         3.余南林先提出解除劳动合同,北交思远公司不同意,余南林便故意在客户面前挑起事端,和公司经理吴京平吵架,采取一种非理智的方式,一再逼迫北交思远公司和他解除劳动合同(见北交思远公司于2004年3月30日提交的证据三谈话笔录,录音资料(2)第3页,录音资料(3)第4页)。
 
       余南林最终达到了目的,但他的上述行为已构成违约。
 
        4.北交思远公司员工徐梅、汤强在法庭上的证言,员工董秋江出具的证明,均证实余南林的上班迟到、工作时间上网购物、玩游戏等违反劳动纪律行为。至于作为证人的员工是否和余南林在一个办公室工作并不重要,因为员工由于各种工作需要或其他原因可以来往于各个办公室之间,这是每一个公司都会正常存在的普通情形。
 
        正因为上述证人是偶然到余南林的办公室去的时候看到余南林在上网,所以恰好证明余南林在工作时间上网的经常性。
 
        5.关于证人吴疆和汤强的证言,余南林认为两者对吴京平和余南林拨打对方电话的先后次序的陈述相互矛盾,因而否认其内容的真实性。事实上,我们仔细核对以后就会发现,两份证言并未涉及打电话的具体时间,也就是说,吴京平拨打余南林电话的时间和余南林拨打吴京平电话的时间并不必然重合,二者一个在先、一个在后,无论谁先谁后均不影响证言的证明力。因此,余南林的意见不成立。上述证言可以证明余南林的行为构成违约。
 
        6.所谓弹性工作制,并不意味着余南林可以任意缩短其工作时间,而是指余南林如果未按时正常上下班以致于迟到或早退,那么他应当在其他时间以加班的方式补足其缩短掉的正常工作时间。余南林大量的迟到或早退或以各种理由请假,但几乎从未补足他缩短掉的工作时间。因此,即使在弹性工作制下,余南林的迟到、早退及请假行为,仍构成违约。
 
        六、关于解聘通知书
 
       1.余南林以北交思远公司未出具解聘通知书为由要求赔偿的诉讼请求,与他以经济补偿金或赔偿金名义要求支付剩余工资的其他诉讼请求相互重复。
 
        2.北交思远公司未出具解聘通知书的理由之一:余南林存在上述违约行为,并且,在最后工作交接时,拒不提供密码,任由实验设备废弃在实验室,不予整理,也不予交还给公司(见北方交大职工牟富强的证人证言及法庭笔录)。
 
        3.北交思远公司未出具解聘通知书的理由之二:余南林于2003年12月29日所做的录音资料(4)第3页,以及余南林向劳动争议仲裁委员会提交的《申诉书》均证明,余南林已于2003年12月26日提起劳动仲裁申请,劳动争议仲裁委员会予以立案受理。因此,余南林完全可以依据与劳动仲裁有关的文件和手续,证明其已被北交思远公司解聘的事实,向其他单位求职。
 
        因此,余南林以北交思远公司未出具解聘通知书为由要求赔偿,纯属无理取闹。
 
        综上,请求法庭酌情采纳北交思远公司的答辩意见及本代理人的代理意见,依法撤销北京市海淀区劳动争议仲裁委员会海劳仲字[2004]第228号裁决中的第一项裁决,判决驳回余南林的全部诉讼请求,判决余南林负担仲裁费用及本案的诉讼费用。
 

        此致
 
北京市海淀区人民法院
 
 
 
   

        北京北交思远科技发展有限公司代理人,
 
        北京市铭泰律师事务所律师:
 
        徐新明
 
        2004年04月30日